律师说法之劳动合同法篇

     提起劳动合同法相信大家都不会陌生,有的人还说能说出一二。比如企业要与员工签订书面劳动合同,否则劳动者可向企业主张双倍工资赔偿;企业与员工解除劳动合同也要经法律程序,否则,员工可主张违法解除劳动合同的赔偿金等。但在公司法律实务中具体该如何应用,笔者将在下文中一一道来。

一、劳动合同的订立

1. 劳动合同的建立及法律责任

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,建立劳动关系应当签订劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每日支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

    2. 劳动合同的分类
    劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务的劳动合同。

    固定期限劳动合同指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同,用人单位与劳动者可以协商订立固定期限劳动合同;无固定期限劳动合同指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同,除了二者可以协商订立外,以下情形用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且拒法定退休年龄不足十年的(注意双十);(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有与用人单位解除劳动合同的情形,续订劳动合同的。

    3. 劳动合同的试用期条款

劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与劳动者只能约定一次适用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

    4. 劳动合同的签订技巧

根据劳动合同法的规定,劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

订立劳动合同应当遵循以下基本原则:合法原则、公平原则、平等自愿原则、协商一致原则、诚实信用原则。

实践中,往往存在用人单位与劳动者事后补签劳动合同的情形:一种为“补签”,即劳动者与用人单位事后签订劳动合同,把合同期限往前移,签订日期为补签合同的时间。另一种为“倒签”,劳动者与用人单位事后补签劳动合同,将合同期限往前移,同时将签订日期写成劳动关系建立之初的时间。“倒签”劳动合同,劳动者往往拿不到用人单位未按期签订劳动合同期间的双倍工资,因为在审理过程中存在举证难的问题。若“倒签”是在平等自愿、协商一致的基础上达成的共识,只要不违反法律、法规的规定,就符合民法关于当事人意思自治的原则,就是有效的。

二、劳动合同的解除和终止

1. 劳动合同解除的分类:单方解除和协商解除;单方解除又分为劳动者单方解除和用人单位单方解除;劳动者单方解除分为辞职与不辞而别,用人单位单方解除分为无过错解除、过失性解除和经济性裁员。

1)无过错性解除的几种情形:医疗期满解除、不能胜任解除及情势变更解除。医疗期认定标准如图所示:

 

工作年限

本单位工作年限

医疗期

 

小于10年

小于5年

3个月

大于5年

6个月

 

 

大于10年

小于5年

6个月

5年-10年

9个月

10-15年

12个月

15-20年

18个月

20年以上

24个月

注意劳动者患病或者非因公负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事原单位另行安排的工作(如身体未康复,仍处于治疗中,无法从事工作;身体仍在康复中,无法适应原有工作的劳动强度;非因公负伤,丧失某种技能。),用人单位可提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。

2)过失性解除的几种情形:试用期不符合录用条件;严重违反用人单位的规章制度;严重失职、营私舞弊致重大损害解除;与其他用人单位建立劳动关系严重影响完成本单位任务或经用人单位指出拒不改正的;被依法追究刑事责任的。

3)经济性裁员

根据《劳动合同法》的规定,可以触发经济性裁员机制的前提条件可以是以下几个之一:⑴依照企业破产法规定进行重整的;⑵生产经营发生严重困难的;⑶企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;⑷其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

 根据《劳动合同法》规定,企业经济性裁员需履行如下程序:⑴提前三十日向工会或者全体职工说明情况;⑵听取工会或者职工的意见;⑶向劳动行政部门报告裁减人员方案;⑷进行裁员。

企业进行裁员时,还需同时履行两个义务。首先是经济补偿的义务,注意经济补偿的标准是按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付,六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿(月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资)。其次是优先录用义务,或称作被裁减人员的优先就业权。即企业裁员后,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

三、劳动合同法的争议:被吐槽过于保护劳动者

根据网易新闻的报道:距全国人大审议通过《劳动合同法(草案)》已过去整整9年。这9年间,争议不断,尤其是近期,关于《劳动合同法》的争论再趋激烈。

此番争论的焦点集中在:《劳动合同法》对劳动者的保护是否过度;《劳动合同法》是否是企业利润下滑、经济衰退的主要原因之一;签订无固定期限对大中小企业采取一刀切的做法是否合适;《劳动合同法》大改还是微调。

1. 在《劳动合同法》的争议中,签订无固定期限条款的争议也很大。苏海南副会长回忆道《劳动合同法》在2007年讨论的过程中,相当部分人是不太赞成签两次合同后劳动者就有权提出签无固定期限合同的,并指出大中型企业与劳动者签无固定期限合同具备这个条件,小微企业就不应与大中型企业一样完全按一个标准、一套制度去做,应该有所区别;否则小微企业难以存活。

2. 关于《劳动合同法》的微调还是大改争议由来已久。早在10年前,法学界就有“北常南董”为代表的“劳资之争”。

常即常凯,目前是中国人民大学教授、中国人民大学劳动人事学院劳动关系研究所所长,曾担任国务院法制办《劳动合同法(草案)》课题组组长。因其观点一直维护劳动者的权益,他被业内称为“劳方代表”。常凯认为,越是经济下行越要保障劳工利益,因为经济下行,不论是就业还是收入,劳动者是最大的受损者。“现在不是废除《劳动合同法》的问题,而是如何坚决执行的问题,特别是在经济下行期,坚持劳动法治和劳工保护,直接涉及经济和社会的发展和安全。”

董即董保华,华东政法大学教授,中国社会法学研究会副会长,曾经参与《劳动合同法(草案)》课题研究和《劳动法》制定。董保华是《劳动合同法》最坚定有力的反对者之一,被业内称为“资方代表”。董保华认为,劳动力市场不够灵活、企业用工成本比较高,归根结底是《劳动合同法》过度向劳动者倾斜所造成的。《劳动合同法》不仅压缩了劳动关系双方当事人的协商自治空间,也对用人单位的用工管理自主权进行了多方面限制,导致个别劳动关系中管制与自治的系统性失衡。“ 《劳动合同法》整个的指导思想是错的,如果不做大改是绝对不行的,小修小改不能解决问题,一次修法机会不能随便浪费。”董保华说。

《劳动合同法》是否需要大修,苏海南副会长的看法是,“《劳动合同法》的不足,我认为最主要的是没有区分大型企业、中型企业与小微企业之间的差别,有些一刀切,如果我们针对这个问题根据实际情况做适当的修订完善,这个是有必要的,也是合理的,但并不是大改。”